Que sont les représentations et les garanties ?
Les déclarations et les garanties sont des éléments fondamentaux d'un contrat. Les déclarations consistent en des affirmations relatives à des faits passés ou présents, faites par une partie à un moment précis, dans le but d'obtenir la confiance de l'autre partie. Il est important de noter que les déclarations ne peuvent porter sur des événements futurs. Les garanties, quant à elles, sont des assurances données par l'auteur d'une déclaration, garantissant sa véracité. Contrairement aux déclarations, les garanties constituent des promesses autonomes, incluant l'engagement d'indemniser l'autre partie pour tout préjudice subi si la déclaration s'avère fausse. Étant donné que les garanties sont des engagements exécutoires, les déclarations et les garanties sont généralement associées afin d'assurer la force exécutoire des déclarations faites.
Déclarations et garanties dans le contexte de l'achat et de la vente d'une entreprise
Lors d'une acquisition ou d'une cession d'entreprise, les déclarations et garanties permettent de pallier l'asymétrie d'information entre les parties. L'acheteur cherche généralement à s'assurer de recevoir ce qu'il pense acquérir, et exige donc du vendeur des déclarations et garanties à cet effet. Notamment durant la phase d'audit préalable, ces déclarations contraignent le vendeur à confirmer à l'acheteur l'absence de problèmes non divulgués. Les déclarations et garanties favorisent la transparence, atténuent l'asymétrie d'information et répartissent les responsabilités en cas de problèmes survenant après la finalisation de la transaction.
Représentants des vendeurs courants :
- La société est dûment constituée, existe valablement, est en règle et est habilitée à exercer ses activités partout où cela est nécessaire.
- La structure du capital de la société est la suivante :
- La loi n'empêche ni ne limite la conclusion de cet accord, et n'exige aucune autorisation à cet effet.
- Nos états financiers sont exacts
- De l'entreprise Dépôts auprès de la SEC sont exacts
- Aucun changement défavorable significatif n'est survenu depuis nos derniers résultats financiers.
Représentants courants des acheteurs :
- L'acheteur dispose des pouvoirs et de l'autorisation nécessaires pour exécuter et réaliser la transaction.
- L'acheteur dispose de fonds suffisants ou d'un financement confirmé pour effectuer le paiement du prix d'achat.
- Cette transaction ne violera aucune loi, aucun règlement ni aucune obligation contractuelle existante.
Représentants à plat vs. représentants qualifiés
Les déclarations et garanties peuvent être classées en deux catégories : les déclarations absolues et les déclarations relatives. Les déclarations absolues sont directes et décrivent une situation telle qu’elle est. Par exemple : « L’entreprise respecte toutes les lois. » Ces déclarations absolues offrent le plus haut niveau de protection aux acheteurs, car le vendeur assume l’entière responsabilité en cas de fausse déclaration.
En revanche, les qualificateurs introduisent des exceptions et des nuances aux représentations. Les types les plus courants sont les qualificateurs de connaissance et de matérialité. Les qualificateurs de connaissance restreignent la représentation aux différents niveaux de connaissance que possède l'individu ou l'entité, affirmant qu'ils ignorent tout problème du type décrit, compte tenu de leur connaissance réelle ou présumée.
Les clauses de matérialité, quant à elles, limitent la portée de la déclaration aux seules conditions significatives et établissent une distinction entre un manquement important et un manquement mineur. Ces clauses font souvent l'objet de négociations approfondies lors des contrats, car elles peuvent restreindre considérablement la portée d'une déclaration ou d'une garantie.
Des chutes
Étant donné que les déclarations ne peuvent être faites qu'au passé ou au présent, l'acheteur voudra avoir l'assurance qu'elles restent valables à la date de la clôture de la vente. Par conséquent, le vendeur devrait exiger une clause de confirmation de validité dans ses conditions de clôture. Cette clause subordonne la clôture de la vente à la validité des déclarations et garanties faites par le vendeur à la date de la signature de l'accord, à la date de la clôture. L'acheteur peut également demander une certificat de démantèlement, qui subordonne la clôture à la remise par le vendeur d'un certificat attestant que les déclarations étaient correctes au moment où elles ont été faites initialement et qu'elles étaient correctes au moment de la clôture.
Infractions et recours
Si une déclaration ou une garantie est violée avant la conclusion de la transaction, une partie peut se retirer de celle-ci et renoncer à la vente ou à l'achat. Dans ce cas, des frais de résiliation importants peuvent être exigés afin de compenser l'autre partie pour le temps et les ressources investis. En revanche, si une déclaration ou une garantie est violée après la conclusion de la transaction, le principal recours est l'indemnisation. Généralement, le vendeur inclut une clause d'indemnisation par laquelle il s'engage à rembourser à l'acheteur tout dommage résultant de la violation de ces déclarations.
Conclusion
Les déclarations et garanties sont des éléments fondamentaux des contrats qui servent de mécanismes de répartition des risques lors de l'achat ou de la vente d'une entreprise. Les parties concernées peuvent en modifier la portée en y ajoutant des clauses restrictives, ce qui peut avoir une incidence significative sur leur responsabilité. De plus, les clauses de retrait et d'indemnisation peuvent protéger les parties concernées tant à la conclusion de la transaction qu'après sa clôture. Des déclarations et garanties bien rédigées peuvent être déterminantes pour assurer le bon déroulement d'une transaction et éviter des litiges coûteux. Il est donc essentiel de ne pas négliger ces dispositions fondamentales.
