Le volume des ventes de NFT a atteint 24.9 milliards de dollars en 2021, contre seulement 94.9 millions en 2020. Suite aux récentes déclarations du secrétaire à la Securities and Exchange Commission (SEC), on peut s'attendre à ce que la première action coercitive contre un émetteur de jetons non fongibles (NFT) soit annoncée prochainement par la SEC. L'évolution du droit des valeurs mobilières étant en constante adaptation à cette technologie, il est probable que certains NFT soient considérés comme des valeurs mobilières et devront donc se conformer aux réglementations fédérales et étatiques en la matière.
- Tous les NFT sont-ils des titres financiers ?
- Tous les NFT ne sont pas des titres financiers. Les jetons liés à des œuvres d'art uniques, à des objets de collection ou à d'autres éléments servant de certificats d'authenticité sur la blockchain ont peu de chances d'être considérés comme des titres financiers.
- Les certificats numériques, bien qu'utilisant la technologie blockchain et étant tokenisés, ne sont pas des « titres financiers » du seul fait qu'ils possèdent une valeur marchande et puissent être revendus. La tokenisation ne modifie ni leur finalité ni leur fonction : ce sont toujours des certificats, la blockchain facilitant leur transfert et leur traçabilité.
- Dans ces cas, les NFT sont des actifs autonomes dont la valeur est déterminée lors de la vente. Leur valeur s'apprécie d'elle-même, et il n'est pas prévu que des profits soient générés par des tiers.
- L'appréciation du prix résultant uniquement de forces externes au marché – telles que l'inflation et les préférences des consommateurs – influant sur l'offre et la demande de l'actif n'est pas considérée comme un « profit ». Par conséquent, un NFT ne devrait pas être considéré comme un titre financier du seul fait qu'il puisse prendre de la valeur.
- Pourquoi les NFT seraient-ils considérés comme des titres financiers ?
- Dans le cas de l'art numérique, l'œuvre NFT « Les 5 000 premiers jours » Une œuvre de l'artiste Beeple a récemment été vendue pour 69.3 millions de dollars en 2021, devenant ainsi le NFT le plus cher de tous les temps. Bien que numérique, il s'agit d'une œuvre d'art comme une autre. Et à l'instar des œuvres d'art physiques, certains considèrent la collection d'art comme un investissement. Cependant, une peinture physique n'est pas un placement financier ; dès lors, pourquoi une œuvre d'art numérique le serait-elle ?
- Dans le cas des NTF, s'ils sont proposés au public avec une promesse de rendement et de liquidité, ainsi que de services continus de la part de l'émetteur, cela peut constituer un contrat d'investissement et devenir ainsi une valeur mobilière.
- Quand les NFT sont-ils considérés comme des valeurs mobilières ?
- Outre l'art numérique, les NFT peuvent être utilisés dans de nombreuses transactions. Essentiellement, les NFT sont des unités permettant de vérifier la propriété de biens ; ils peuvent donc servir à prouver la propriété de nombreux éléments : œuvres d'art, actions, terrains, propriété intellectuelle.
- Les NFT peuvent être considérés comme des valeurs mobilières s'ils réussissent le « test Howey », une norme réglementaire utilisée pour déterminer si une transaction constitue un contrat d'investissement, selon la Securities and Exchange Commission (SEC).
- La définition d'un titre financier provient de la Cour suprême des États-Unis, à travers cette affaire judiciaire de 1946, SEC c. WJ Howey Co, qui a établi un test en quatre parties pour déterminer si un investissement est un titre financier.
- Un investissement est un titre lorsqu'il s'agit d'un « (1) investissement d'argent, (2) dans une entreprise commune, (3) avec une attente raisonnable de profits (4) à tirer des efforts d'autrui ».
- Alors, comment cela fonctionne-t-il avec les NFT ?
- Imaginons qu'au lieu de vendre une seule œuvre d'art numérique tokenisée (c'est-à-dire avec un certificat d'authenticité blockchain), vous vendiez des tokens qui confèrent une propriété fractionnée d'un projet ou d'une entreprise, permettant aux détenteurs de tokens de voter sur la gouvernance de l'entité, activement gérée par d'autres, et de partager ses bénéfices.
- Dans ce cas, vous (1) vendez une part de propriété (2) appartenant à un groupe de personnes (3) espérant générer des bénéfices (4) acceptez que des gestionnaires l'exploitent.
- Premièrement, vous vendez une part de propriété parce que les gens investissent de l'argent en achetant des jetons ;
- Deuxièmement, elle appartient à un groupe de personnes, puisque ces jetons fonctionneront sur le projet blockchain, qui est une entreprise commune ;
- Troisièmement, les acheteurs s'attendent à générer des profits, puisqu'ils achètent ces jetons de cryptomonnaie en croyant que le projet réussira et que, les jetons prenant de la valeur, ils pourront les revendre avec profit ;
- Quatrièmement, vous ne gérez pas activement le projet et vous comptez sur les efforts des autres pour construire puis exploiter l'entreprise.
- La question de savoir si un NFT est un titre financier dépend de la nature économique de la transaction et de la manière dont l'actif est proposé au public, y compris la promotion et le marketing.
- Quels sont les facteurs importants pour déterminer la titrisation des NFT ?
- Si les NFT sont vendus au grand public avec la promesse de profits ou de liquidité, ils commencent à ressembler à un investissement spéculatif plutôt qu'à un objet de collection numérique.
- Si l'émetteur de l'actif influence un marché secondaire ou fournit des services visant à accroître la valeur des NFT, alors celui-ci peut également être considéré comme un titre financier.
- Les émetteurs de NFT devraient éviter de commercialiser leurs actifs comme des investissements susceptibles de récompenser les acheteurs par une plus-value, un profit ou des dividendes.
- Les émetteurs devraient également éviter de présenter les ventes de NFT comme une levée de fonds destinée à créer d'autres entités ou plateformes, avec des promesses de ventes futures.
- Les émetteurs doivent également être attentifs aux modalités de versement des redevances sur les actifs. Par exemple, lorsqu'une fonctionnalité intégrée au contrat intelligent transfère automatiquement à l'émetteur initial du NFT un pourcentage du prix de vente à chaque transaction, ce dernier peut décider de céder ces droits sur les redevances futures. Dans ce cas, un NFT garantissant un pourcentage des ventes d'un portefeuille d'actifs peut être considéré comme un titre à revenu fixe.
- Un facteur clé dans l'analyse des NFT selon le test de Howey est de déterminer si les acheteurs ont une attente raisonnable de profits ou de rendements, générés par les efforts d'autrui. Un acheteur peut espérer un rendement en participant aux dividendes ou à d'autres formes d'appréciation de l'actif, comme la revente avec plus-value sur le marché secondaire.
- Que sont les NFT fractionnaires ?
- Un NFT fractionné représente la propriété d'une portion d'un NFT. Il permet aux détenteurs d'actifs de créer des parts fractionnées tokenisées de l'actif, à vendre et à partager avec d'autres.
- Reprenons l'exemple de l'art numérique : supposons que vous souhaitiez fractionner l'œuvre afin d'en partager la propriété avec un groupe de personnes. Le fractionnement transforme-t-il automatiquement l'actif en valeur mobilière ? Pas exactement. Cela dépend de l'objectif du fractionnement.
- Si vous créez un poulaillerUn fonds commun de placement permet de gérer l'œuvre entre ses propriétaires, pour des décisions telles que : Où l'héberger ? Comment l'assurer ? Quand la vendre ? Dans ce cas, chaque membre disposera de droits de vote ; et les droits de vote ne font pas du jeton une valeur mobilière.
- Une analyse similaire poulaillerUn modèle évolutif peut être utilisé pour un NFT via une organisation autonome décentralisée (DAO). Une DAO peut octroyer des droits de vote à ses membres et établir des structures de gouvernance. Une DAO est un mécanisme de gouvernance et non un titre financier. Par conséquent, un NFT structuré comme une DAO ne sera pas soumis à la réglementation des valeurs mobilières, dans la mesure où il ne satisfait pas au test de Howey mentionné précédemment.
- Toutefois, si le but du fractionnement du tableau physique est de créer des parts destinées à être négociées sur un marché secondaire et d'assurer la liquidité, alors dans ce cas, ces « fractions » relèveront de la législation sur les valeurs mobilières.
- Que se passe-t-il si un NFT est considéré comme un titre financier ?
- Les NFT proposés et vendus en tant que valeurs mobilières sont soumis aux lois et réglementations sur les valeurs mobilières, telles que l'obligation de s'enregistrer auprès de la SEC.
- Les NFT mal étiquetés et non conformes, qui contreviennent aux dispositions anti-fraude des lois sur les valeurs mobilières, s'exposent à des sanctions civiles et pénales.
- Un étiquetage erroné des NFT peut entraîner une qualification incorrecte de l'actif à des fins fiscales, ce qui peut conduire à une déclaration incorrecte de tout revenu, perte ou gain.
- Quelle est la méthode appropriée pour sécuriser un NFT ?
- Il existe une feuille de route technologique qui prévoit la création d'un NFT, sa titrisation, sa qualification via une exemption d'enregistrement auprès de la SEC, son émission sur la blockchain, le respect des règles de conformité du marché secondaire et son inscription sur un système de négociation alternatif (ATS).
