Lors de la rédaction de contrats de travail comportant des clauses de non-concurrence, il convient d'anticiper les arguments que les employés pourraient ultérieurement invoquer pour s'opposer à leur application. Un moyen de défense fréquent consiste à alléguer que l'employeur a manqué à ses obligations contractuelles en premier (« manquement antérieur »). En vertu du droit floridien, les employés peuvent faire valoir que toute clause de non-concurrence est inapplicable si :
- L'employeur a d'abord commis une violation substantielle du contrat de travail.
- La disposition violée était essentielle à l'objet du contrat
- L'employé n'a pas renoncé à la violation
Les manquements contractuels fréquemment invoqués par l'employeur incluent le non-paiement des salaires ou des avantages sociaux. Les tribunaux considèrent les clauses de non-concurrence comme des engagements « dépendants » ou « indépendants » lorsqu'ils évaluent les allégations de manquement antérieur. Les engagements dépendants comprennent les clauses jugées indispensables à l'objet du contrat.
Le non-respect de ces clauses peut dispenser les employés de respecter les engagements de non-concurrence. Les clauses indépendantes concernent les dispositions contractuelles secondaires. Leur non-respect n'exonère pas des obligations de non-concurrence.
Lorsqu'elles sont rédigées de manière stratégique, les clauses de non-concurrence ont plus de chances d'être considérées comme des engagements indépendants. Il convient d'y inscrire clairement que la clause de non-concurrence s'applique indépendamment des autres dispositions contractuelles. De plus, il faut affirmer que cette clause demeure pleinement applicable, quelles que soient les réclamations formulées par un employé à l'encontre de l'employeur.
De manière générale, les clauses de non-concurrence doivent clairement distinguer dès le départ les clauses essentielles et non essentielles. Ainsi, les questions de matérialité et de dépendance sont abordées avec précision grâce à une rédaction rigoureuse, plutôt que de s'en remettre ultérieurement à l'interprétation des tribunaux. Une planification minutieuse réduit le risque que les employés se soustraient aux clauses de non-concurrence en invoquant une violation antérieure.
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