Retour à la réalité (économique) : ce que le retour du ministère du Travail au « test de réalité économique » modifié signifie pour les employeurs

Le 11 mars ²⁰²⁴ , la nouvelle règle est officiellement entrée en vigueur.

La « nouvelle règle » est le test révisé que le ministère du Travail (DOL) utilisera pour analyser si un travailleur doit être classé comme employé ou comme entrepreneur indépendant.

Le fait de qualifier un travailleur de salarié ou de travailleur indépendant a des conséquences financières et autres en matière de ressources humaines pour les employeurs. Par exemple, si un travailleur est considéré comme indépendant, l'employeur peut éviter certains coûts tels que l'assurance accidents du travail, les cotisations à un régime d'épargne retraite et autres frais administratifs liés à l'embauche d'un salarié. De ce fait, les employeurs tentent souvent de qualifier les travailleurs de travailleurs indépendants même si la véritable nature de leur relation de travail est celle d'un employeur à un employé.  

De plus, si un prestataire de services est classé comme entrepreneur indépendant et non comme employé, il n'est pas protégé par la loi sur les normes équitables du travail (FLSA), qui établit des normes de salaire minimum et de rémunération des heures supplémentaires.

Malheureusement pour les employeurs, le critère utilisé par les tribunaux pour déterminer le statut d'un employé n'a pas toujours été clair et a largement dépendu du parti politique occupant la Maison Blanche. 

Sous l'administration Biden, le ministère du Travail (DOL) s'efforce d'apporter plus de prévisibilité aux litiges relatifs au statut des employés grâce à l'introduction d'une nouvelle réglementation . Initialement proposée en 2022, cette réglementation devait entrer en vigueur en mai 2023. Cependant, suite à la réception de plus de 55 000 commentaires du public – que le DOL est tenu de prendre en compte, conformément à la loi, lors de toute modification ou proposition de réglementation – sa publication a été reportée. Le 8 janvier ²⁰²⁴ , la secrétaire par intérim du DOL, Julie Su, a annoncé la publication de cette nouvelle réglementation.

La nouvelle règle est un test d'équilibre qui prend en compte les sept facteurs suivants :

1. Possibilité de profit ou de perte selon les compétences managériales
2. Investissements du travailleur et de l'employeur potentiel.
3. Degré de permanence de la relation de travail.
4. Nature et degré de contrôle.
5. Dans quelle mesure le travail effectué fait partie intégrante de l'activité de l'employeur potentiel.
6. Compétence et initiative.
7. Facteurs supplémentaires.

La nouvelle règle reprend en grande partie ce que l'on appelle le test des réalités économiques ( TRE ), établi par des décennies de jurisprudence. Le TRE original était un test à six facteurs, qui comprend les six premiers facteurs pris en compte par la nouvelle règle.

Toutefois, en 2021, le ministère du Travail, sous l'administration Trump, a simplifié le test d'aptitude au travail (ERT) en se concentrant principalement sur (1) l'étendue des possibilités de profit ou de perte du travailleur et (2) la nature et le degré de contrôle exercé par l'employeur sur le travail effectué. Ce test simplifié, établi par le ministère du Travail en 2021, était considéré comme favorable aux employeurs. La nouvelle réglementation , en revanche, rétablit une analyse plus complète dans laquelle aucun des sept facteurs n'est jugé déterminant. Notamment, elle précise que l'absence de permanence dans la relation de travail « ne signifie pas nécessairement que le travailleur exerce une activité indépendante plutôt que d'être économiquement dépendant de son employeur pour son emploi ».

Le ministère du Travail a par ailleurs souligné que le critère de la nouvelle règle vise à déterminer « si le travailleur est économiquement dépendant de l'employeur potentiel pour son emploi ou s'il exerce une activité indépendante ». Une telle détermination est conforme à des décennies de jurisprudence analysée dans le cadre de la loi FLSA.

Bien que la nouvelle réglementation soit entrée officiellement en vigueur en mars 2024, de nombreux tribunaux la jugent excessivement favorable aux salariés. De ce fait, des recours juridiques ont déjà été déposés. Par exemple, un groupe de rédacteurs et correcteurs indépendants a intenté une action en justice, arguant que la nouvelle réglementation complique la tâche des employeurs souhaitant considérer leurs travailleurs comme des entrepreneurs indépendants, ce qui entraîne une perte d'opportunités commerciales pour les indépendants et autres travailleurs indépendants ( Warren c. Département du Travail des États-Unis , ND Ga., n° 2:24-cv-00007). La plainte affirme que « les parties prenantes sont en réalité amenées à croire que tout élément relatif à leur activité peut être pertinent, et que seuls le Département ou un tribunal sont habilités à apprécier correctement les différents facteurs ».

De plus, il semble qu'au moins certaines juridictions fédérales se montreront réticentes à appliquer la nouvelle règle . Ces juridictions soulignent qu'elles possèdent une expérience de plusieurs décennies dans l'application de la règle ERT antérieure à 2021 et qu'elles n'ont donc pas besoin de directives de l'agence pour interpréter la FLSA. Par conséquent, il paraît peu probable que les juridictions fédérales fassent preuve de beaucoup de déférence envers la nouvelle interprétation du ministère du Travail de ce qu'elles considèrent comme une loi « ancienne » qu'elles appliquent depuis des décennies.

De plus, comme mentionné précédemment, la nouvelle règle annule une règle établie antérieurement par l'administration Trump. En réalité, la nouvelle règle de 2024 est la troisième version du test FLSA depuis 2020. En bref, les tribunaux se sont montrés réticents à modifier leur approche de longue date concernant les litiges entre employés et travailleurs indépendants, étant donné que le ministère du Travail semble publier de nouvelles analyses au gré des évolutions politiques.

Il est également incertain que le ministère du Travail dispose de l'autorité requise pour promulguer cette nouvelle règle en vertu de la loi fédérale sur la réforme des postes vacants et de la clause relative aux nominations de la Constitution américaine. En particulier, la secrétaire au Travail par intérim, Julie Su, n'a pas été confirmée par le Sénat, ce qui soulève d'importantes questions juridiques quant à la légalité de son exercice de ses fonctions.

Alors, comment les entreprises doivent-elles procéder ? En résumé, elles doivent faire preuve de prudence. Elles doivent savoir que le ministère du Travail américain (DOL) cible les employeurs qui requalifient indûment leurs employés en travailleurs indépendants. Plus précisément, le DOL vise clairement les relations de travail dans lesquelles le salarié est économiquement dépendant de l'employeur, mais est néanmoins considéré comme un travailleur indépendant. Pour plus d'informations sur la manière dont le DOL peut analyser un litige potentiel, les employeurs sont invités à consulter cet article qui présente les questions spécifiques que le DOL prendra en compte dans ses analyses.