Le département de la Justice des États-Unis (DOJ) a publié le 22 février 2023 une nouvelle politique de déclaration volontaire à destination de tous les bureaux des procureurs fédéraux. Cette politique, applicable immédiatement, établit une norme nationale permettant aux entreprises de déclarer volontairement tout manquement à l'une des 94 juridictions fédérales du pays. Avant cette autorisation, les entreprises ne pouvaient déclarer elles-mêmes les manquements qu'à un procureur fédéral local. Il est entendu que ce nouveau protocole encouragera probablement les déclarations volontaires, les entreprises étant susceptibles d'être plus enclines à signaler les manquements à leur procureur fédéral local plutôt qu'au ministère de la Justice à Washington. Cette politique fait suite à la note de service « Monaco » du DOJ de septembre 2022, dans laquelle la procureure générale adjointe, Lisa O. Monaco, annonçait des clarifications à l'échelle du département concernant la coopération des entreprises et la déclaration volontaire.
Qu’est-ce que l’auto-divulgation volontaire pour les entreprises ?
Le ministère de la Justice autorise et encourage les entreprises à divulguer volontairement les manquements à leurs obligations, notamment les comportements illégaux de leurs dirigeants, tels que la fraude ou la corruption. Il est toutefois important de souligner que cette divulgation doit être volontaire. Les divulgations relevant d'une obligation préexistante, comme celles découlant d'une réglementation ou d'un accord antérieur avec les autorités, ne sont pas considérées comme volontaires.
Quels changements ont été apportés à la nouvelle politique du ministère de la Justice ?
Premièrement, les déclarations volontaires doivent être faites en temps opportun auprès du ministère de la Justice. Cela signifie qu'une entreprise doit se déclarer avant qu'une menace imminente de divulgation de l'infraction ne survienne ou avant le début d'une enquête gouvernementale. La déclaration doit également intervenir avant que l'infraction ne soit portée à la connaissance du public ou des autorités. Il incombe à l'entreprise de prouver que la déclaration a été faite en temps opportun.
De plus, pour les entreprises qui répondent aux critères de la politique, coopèrent pleinement avec le ministère de la Justice et mettent en œuvre les mesures correctives appropriées, le bureau du procureur des États-Unis ne requerra pas de plaidoyer de culpabilité. Parmi les autres avantages possibles pour les entreprises qui divulguent spontanément leurs manquements figurent les accords de poursuite différée (APD) et les accords de non-poursuite (ANP).
Que sont les DPA et les NPA ?
Un accord de poursuite différée (APD) et un accord de poursuite non différée (APND) peuvent être mieux compris à l'aide d'un exemple. Imaginons une entreprise ayant commis des actes de corruption à l'étranger. Ces agissements ont été découverts et font l'objet d'une enquête. L'entreprise a mis en place un programme de conformité rigoureux afin d'éviter toute récidive. Toutefois, malgré ces mesures correctives, le fait que les agissements répréhensibles ont bel et bien eu lieu n'est pas effacé, et l'entreprise a tiré un profit considérable de ces agissements.
Dans le cadre d'un accord de poursuite différée (APD), l'entreprise admettrait publiquement avoir commis des actes de corruption, mais elle ne serait généralement pas poursuivie au pénal si elle s'engage à ce qu'un fonctionnaire soit dépêché sur place pour surveiller et signaler tout nouvel abus au ministère de la Justice. Si l'entreprise récidive dans un délai déterminé, elle sera poursuivie. Les poursuites sont donc « suspendues ».
Il est important de noter que, selon la nouvelle politique du ministère de la Justice, les contrôleurs ne sont pas requis pour les entreprises qui s'auto-déclarent, coopèrent, remédient et démontrent avoir mis en œuvre et testé un programme de conformité efficace.
Contrairement à un accord de poursuite différée (APD), dans le cadre d'un accord de non-poursuite (ANP), si l'entreprise ayant commis l'infraction coopère de manière exceptionnelle avec le gouvernement, un accord est conclu en vertu duquel le gouvernement ne poursuivra pas du tout l'entreprise.
Néanmoins, toutes les entreprises ayant procédé à une auto-déclaration ne seront pas éligibles à ces avantages en vertu de la nouvelle politique. Le bureau du procureur des États-Unis peut toujours engager des poursuites en cas de plaidoyer de culpabilité dans certains cas de figure. Il s'agit notamment des situations où la faute : (1) constitue une menace grave pour la sécurité nationale, la santé publique ou l'environnement ; (2) est généralisée au sein de l'entreprise ; ou (3) implique des dirigeants actuels de l'entreprise.
Quels autres avantages sont offerts aux entreprises qui divulguent volontairement des fautes professionnelles ?
Si le bureau du procureur des États-Unis estime qu'un plaidoyer de culpabilité est nécessaire, une entreprise qui se dénonce spontanément peut bénéficier d'une réduction de ses amendes allant de 50 % à 75 %. Cela pourrait représenter des économies de plusieurs millions, voire de milliards de dollars pour une entreprise.
Toutefois, les entreprises s'exposent toujours à des risques en cas de divulgation prématurée au bureau du procureur des États-Unis. Ces risques peuvent inclure des coûts d'enquête inutiles ainsi qu'une publicité négative pour des actions qui, au final, ne justifient peut-être pas d'enquête.
